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La Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente


“La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.”

Responsabilidad civil contractual y extracontractual.

Temario:

I.- Noción de dependencia en el lenguaje natural y en el lenguaje jurídico.
II.- Diferencia entre la responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente.
III.- La inexcusabilidad de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes. El factor objetivo de atribución.
IV.- Fundamentos de la responsabilidad del principal.
V.- Extensión del concepto de dependiente que brinda el art. 1113 1er párrafo. Dependencia ocasional o transitoria.
VI.- Las eximentes en la responsabilidad del principal.
VII.- Acción recursoria.
VIII.- Extractos jurisprudenciales.

I.- Noción de dependencia en el lenguaje natural y en el lenguaje jurídico.

Para introducirnos a un tema es preciso primeramente delimitar el campo de referencia semántica del concepto central del mismo, es decir su correspondencia con las cosas de la realidad a las que pretende designar. De ese modo el vocablo dependencia admite en el lenguaje natural o común diversas acepciones. Es así como se utiliza para indicar: a) subordinación a un poder mayor b) vínculo de parentesco c) relación de origen o conexión d) sección o colectividad subordinada a un poder e) oficina pública o privada dependiente de otra superior f) comercio o conjunto de dependientes g) situación de persona que no puede valerse por sí misma h) cada sección o espacio dedicados a los servicios de una casa i) situación de una persona que no puede valerse por sí misma j) necesidad compulsiva de alguna sustancia, como alcohol, tabaco o drogas, para experimentar sus efectos o colmar el malestar producido por su privación k) en el campo político puede expresar la ausencia total de soberanía l) en lo económico la relación de subordinación originada en el proceso de revolución industrial, que originó la constitución de países centrales y perfisféricos. Como se puede observar, resulta común a todas estas posibilidades un rasgo identificador: en todas ellas se connota la idea de dominio, se refleja un reconocimiento a una autoridad o poder importando una restricción a la libertad, tanto de actuar como de dirigir nuestros propios actos.
Avocándonos al contenido jurídico del vocablo, podemos decir siguiendo la definición de López Mesa que la relación de dependencia se estructura en dos presupuestos fundamentales[1]:
1) la subordinación, que se configura por la sumisión del empleado a las órdenes del principal. Enseguida aclara nuestro autor que dicha bipolaridad se muestra con mayor nitidez en las relaciones laborales, pero es reconocible en muchos otros casos sin que se llegue a conformar un contrato de trabajo, tales como la relación existente entre una provincia y el concesionario de un servicio público, entre otros supuestos que más adelante serán desarrollados.
2) La función, que consiste en que quien actúe y cometa el acto dañoso lo hace desempeñándose en beneficio de otra persona, el comitente, debiendo destacarse que no tiene importancia que la función sea permanente o temporaria, onerosa o gratuita, y aún ocasional, o que su fuente sea contractual o de hecho, desde que lo que realmente importa es que quien ejecute un acto ilícito lo haga actuando a favor de otro a quien se pueda imputar luego la responsabilidad.
En igual sentido aclara Taraborrelli quien explica “Dependiente es quien ha sido puesto por otro para la ejecución de un cometido bajo sus órdenes o instrucciones de la persona por cuya cuenta obra aquél. De este concepto surgen dos elementos: 1°) la designación o elección, de la persona para cierto cometido que se le ha indicado expresa o tácitamente; 2°) la subordinación en que se encuentra el dependiente respecto de la persona que le da instrucciones para realizar el cometido indicado” [2]. En tal orden de ideas, en el Código Civil Comentado bajo la dirección de Belluscio, se sostiene que “podríamos indicar que la relación de dependencia o subordinación se manifiesta a través del derecho de dar órdenes o instrucciones acerca de la manera cómo deben cumplirse las funciones. Ese derecho de dar órdenes es el que origina la autoridad y la subordinación. Lo tipificante es el derecho, aunque de hecho no se haya dado ninguna orden o el comitente no haya ejercido su autoridad. Es decir, hay que atenerse a la existencia de la autoridad, no al ejercicio de ella. En esta línea se ha dicho que la dependencia se traduce en la facultad de dirigir, vigilar, intervenir en la conducta de otro; requiere dos personas ligadas por una relación jerárquica: uno con derecho a mandar y otro con deber de obedecer”[3].
II.- Diferencia entre la responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente.
En primer lugar es necesario formular una distinción de orden conceptual. Por un lado se encuentra la responsabilidad aquilina refleja, por el hecho del dependiente, que se da cuando entre el principal y el tercero perjudicado no media nexo contractual alguno. Por otro lado tenemos la responsabilidad contractual por el hecho ajeno en donde la responsabilidad convencional del contratante ocurre cuando ejecuta sus obligaciones por intermedio de dependientes que incurren en irregularidades y cuya actividad él garantiza tácitamente.
En los supuestos de responsabilidad contractual por hecho de terceros, no se está en presencia de situaciones o casos de culpa aquilina, sino ante hipótesis de responsabilidad contractual, cuando el demandado se comprometió por contrato a realizar una obra y a esos fines se sirvió de dependientes cuya actividad garantizó tácitamente y de cuyos descuidos o impericias responde civilmente. En efecto, el contratante que usa a terceros como instrumento para la ejecución de sus compromisos convencionales responde por el hecho de esos terceros en cuanto tal hecho pueda insertarse en la dinámica contractual, no cuando el contrato es simple ocasión para la conducta ilícita del tercero.
En cambio en los casos de responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente, como subespecie de la responsabilidad indirecta, están comprendidos los empleadores de cualquier tipo que fueren, respondiendo por los daños y perjuicios que cometieren sus dependientes o subordinados. Esta responsabilidad refleja, está regulada incidentalmente en el art. 1113 del Cód. Civil, que en su parte pertinente reza: "Las obligaciones del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que sirve, o que tiene a su cuidado...". En este sentido se explayó la Cámara Nacional Civil Sala E en los autos “Egelmair, León c. Segba” en donde se estableció que Segba, en su carácter de concesionaria de un servicio público encargada de los trabajos que hacen a éste, es responsable del accidente sufrido por un particular al caer en una zanja abierta para la colocación de cables, por una empresa subcontratista[4].
III.- La inexcusabilidad de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes. El factor objetivo de atribución.
Inicialmente en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el fundamento de la responsabilidad civil era subjetivo, según resulta en particular de su art. 1067: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia", y del 1109, conforme al cual: "todo el que ejecute un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación". Sin embargo, al lado de ese principio de que no hay responsabilidad sin culpa, coexistían y coexisten en el mismo Código Civil, como asimismo fuera de él, otros principios que lo atemperan considerablemente, sea por medio de presunciones de culpa, sea por objetivación de la responsabilidad.
En el caso que nos atañe, tanto la jurisprudencia como la doctrina han interpretado en forma unánime que el factor de atribución de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes (art. 1113 primer párrafo del Código Civil) es de naturaleza objetiva.
Esta naturaleza objetiva impediría al principal la posibilidad de demostrar su no culpa para exonerarse de responsabilidad, a contrario de lo que sucede en otros supuestos de responsabilidad por el hecho ajeno (arts. 1114 y 1116 del Código Civil). Es decir, que como explica Mosset Iturraspe, el comitente carga con una deuda de responsabilidad no redimible a través de la acreditación de su diligencia en la elección o en la vigilancia del dependiente autor del daño[5]. Esta imposibilidad exonerativa ha llevado a calificar a este deber como inexcusable, distinguiéndolo de los sistemas que, por asentarlo en un factor subjetivo (presunción iuris tantum de culpabilidad), permiten la prueba de su ausencia de culpa. Lo dicho no impide que el principal cuente con otros medios de prueba para demostrar que no es responsable, pero los mismos estarán dirigidos a desvirtuar los elementos formativos de la relación, esto es la inexistencia de la dependencia, el acto ilícito del subordinado y la relación causal entre el daño y la función. Ahondaremos sobre estos conceptos al referirnos a las causales de eximición de responsabilidad que puede invocar el principal.

IV.- Fundamentos de la responsabilidad del principal.

La obligación de indemnizar que le incumbe al patrono o comitente, surge de un principio muy antiguo, no exento de cierto matiz moral, que dispone: “está en la conciencia de todos la obligación de responder por los actos de las personas que dependen de uno, puesto que los hechos del dependiente se disponen para una acción lícita y útil, y el mismo hecho ilícito está evidenciando la frustración de esta finalidad”. No obstante a pesar de este consenso hay grandes discrepancias acerca de cual es el verdadero fundamento y de donde surge la responsabilidad del principal. A tal fin se han esbozado muchas teorías:

a) Culpa in eligendo o in vigilando: Fue la que se desarrolló en un primer momento y que en la actualidad ya ha sido desechada. Estas teorías atribuían responsabilidad al principal en base al reproche de la mala elección del subordinado, la mala vigilancia, o ambas a la vez, pero resultaron insuficientes para explicar supuestos en los que el principal no elige al dependiente o no ejerce un poder de vigilancia, y sin embargo no es justo desobligarlo frente a los requerimientos de justicia que se plantean en la actualidad. Se dice, además, con razón que su fundamento es una pura ficción, habida cuenta que no hay elección ni vigilancia que pueda impedir ciertos hechos dañosos, por más empeño que en ello se ponga. Sus principales sostenedores se inspiraban en el principio contenido en el Código de Napoleón “pas de responsabilité sans faute”, más allá de que su artículo 1384 atinente a la responsabilidad refleja del principal no hace mención a la culpa. Pero al desembocar en iure et de iure la presunción de la culpa del principal en su elección o vigilancia, es decir sin admitirse prueba en contrario, esto derivó en una mera ficción, pues la culpa del principal, regularmente, no explica el porqué de su deber de responder[6]. Es por ello que ante el indubitable carácter objetivo e inexcusable de la responsabilidad del principal esta teoría ha devenido en abstracta y no alcanza para explicar los fundamentos en los que se inspira tal deber de responder.

b) Riesgo creado: Esta corriente, integrada por Borda, Mosset Iturraspe, Zavala de González, entre otros, encuentra apoyo en el riesgo creado, "en razón del peligro de daños que pueden causar las personas bajo dependencia" cuyas conductas son siempre ingobernables. También cierta jurisprudencia ha hecho eco de esta doctrina[7]. Dicha postura encontró apoyo en la noción de riesgo de la empresa, traduciéndose en que el empresario debe hacerse cargo de los daños provocados en el ejercicio de la empresa de la cual obtiene provecho, daños que se le transfieren por diversas razones, como ser la mayor capacidad económica para soportarlo, la facilidad con la cual podrá recuperar la suma gastada para el resarcimiento aumentando los precios, el hecho del todo lógico de que los daños extracontractuales así como también el desgaste o envejecimiento de las máquinas y su renovación se incluyen en el pasivo de la empresa. No obstante se le refuta que es un criterio insuficiente por el hecho de que no todos los principales son empresarios e inexacto porque no se trata de una responsabilidad puramente objetiva, como supone asentarla en el riesgo, toda vez que, como regla el hecho del dependiente debe ser doloso o culposo, amén de que el principal tiene abierta la vía de la repetición contra el dependiente según el artículo 1123 del Código Civil.

c) Representación: Esta postura reconoce el fundamento en la circunstancia de que el dependiente actúa por cuenta y a nombre del principal. Fue sostenida por alguna doctrina aislada[8]. Su origen se identifica en el viejo adagio “qui facit per alium facit per se” (quien actúa mediante otros actúa para sí). Su crítica es ostensible si se entiende el fenómeno de la representación en sentido rigurosamente voluntario, pues el acto doloso o culposo del dependiente no fue objeto del encargo por el principal.


d) Ampliación de la esfera de acción: Es una derivación un poco más elaborada que pretende subsanar las críticas que se le han hecho a la postura que encuentra el fundamento de la responsabilidad del principal en la representación, aunque en rigor de verdad continua vinculada a la idea de ella y por ende es susceptible de iguales críticas.

e) Garantía: Contemporáneamente, puede afirmarse que la teoría con mayor predicamento concibe al deber del principal como una obligación legal de garantía, al sostener que "la ley constituye al principal, por razones de prácticas y de justicia, en garante de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Existe un interés social en proteger a la víctima frente a quien extiende su marco de actividad recurriendo al auxilio de terceros"[9]. En el marco de la sociedad moderna, con la evidencia de la potenciación de los riesgos y de la insolvencia de un gran número de responsables, se plantea la necesidad de garantizar a los terceros -dentro de límites razonables- por la acción eventualmente dañosa de quienes actúan en el interés de otros[10]. Por ello, Cazeaux y Trigo Represas expresan que esta teoría "tiene un evidente sustento de equidad ya que la ley, mediante valoraciones sociales que anticipa el legislador, impone determinados deberes que tienden al mantenimiento de equilibrio y concreción de la justicia en el caso concreto. A más que no se trata de una condenación a inocentes, sino una especie de anticipo de la reparación que se brinda a la víctima”[11]. En las IV Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y Procesal se votó la siguiente recomendación: "la responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1113, párr. 1, Cód. Civil) es indirecta y objetiva. El fundamento es la garantía"[12]. Esta concepción es la que se viene imponiendo en la jurisprudencia[13], y en base a la misma se interpreta con mayor laxitud la configuración de los presupuestos. Resta señalar que, con esta última teoría se explicaría adecuadamente el carácter inexcusable de la responsabilidad del principal y la acción recursoria admitida contra el autor directo del daño, en virtud del art. 1123 del Código Civil. No obstante, a pesar de ser la que cuenta con mayores adherentes esta teoría ha sido también susceptible de diversas críticas, entre las que se destacan decir que la ley convierte al principal en un codeudor solidario o concurrente, pero no da la razón del fenómeno de la propagación en sí, circunscribiéndose a un criterio meramente de solvencia económica que en la práctica no necesariamente se cumple. En suma como expone el profesor francés Francois Chabas, después de citar las disposiciones del artículo 1113 del Código Civil argentino y del art. 1384 del Código Civil francés, el principal "No responde por su propia responsabilidad sino que garantiza la responsabilidad ajena. En verdad, es simplemente una caución solidaria"[14].

V.- Extensión del concepto de dependiente que brinda el art. 1113 1er párrafo. Dependencia ocasional o transitoria.

Desde hace mucho la jurisprudencia y la doctrina han realizado importantes avances en la precisión del real significado del término dependiente utilizado por el art. 1113. Se ha extendido el concepto de dependencia incluyendo a la gratuita y a la ocasional o transitoria. En tal sentido, la SCBA ha sostenido que “es exacto, en principio, que la responsabilidad refleja del art. 1113 del Cód. Civil está condicionada a la existencia de una efectiva o potencial subordinación del autor del hecho dañoso, (pero) lo es también que la delegación de la propia actividad en un tercero sin reserva de poder de dirección alguna, puede dar ocasión al nacimiento de una responsabilidad personal (directa), si dicha delegación, valorizada a la luz de las circunstancias (art. 512, Cód. Civil) comporta en sí misma culpa o negligencia o la creación de un riesgo que los terceros no están necesariamente obligados a soportar”[15]. También la jurisprudencia capitalina afirmó que “la "dependencia a que alude el art. 1113 del Cód. Civil no se refiere sólo al sujeto de una relación laboral, es decir, de un contrato de empleo o de trabajo (si bien es ése el supuesto que se da con más frecuencia), sino que tiene un sentido de mayor amplitud, pues puede existir ocasionalmente y aun en actos gratuitos”[16].
Se ha agregado también que “dentro del concepto legal de "dependiente" no sólo están comprendidos los empleados que habitualmente prestan sus servicios al principal, sino también todas las personas vinculadas a él en relación de subordinación, es decir, obligadas a aceptar sus directivas en el cumplimiento de las tareas encomendadas, siendo indiferente que los trabajos sean gratuitos, permanentes o temporales”[17]. Como así también “es requisito indispensable, para que se responda por un hecho ajeno conforme con la norma del art. 1113 del Cód. Civil, que medie una situación de subordinación, es decir, que la persona a quien se pretende hacer responsable por el acto de otra tenga la facultad de dirigirla en el desempeño de su cometido. A tal efecto es indiferente que esa dependencia provenga del pago de servicios remunerados, que medie contrato o que provenga de un acto de simple cortesía, siendo también indiferente que sea temporal o permanente”[18].
Todos estos precedentes denotan tener en claro que la expresión "dependiente" está excediendo de una mera relación laboral y que se extiende a todas aquellas relaciones en que, merced a colocar a otra persona en la función que deberíamos estar cumpliendo, poseemos la capacidad por vía del contrato de que se trate (vgr. locación de obra, mandato, etc.) de condicionar su actividad a las directivas pertinentes.
Esta ampliación conceptual del concepto de dependencia contenido en el art. 1113 se corresponde en forma directa e inmediata con la noción de garantía que sirve de fundamento a esta responsabilidad. Según este principio no se buscan culpables sino reparaciones. Hasta el hartazgo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia que el derecho actual mira a la víctima y ya no tanto al victimario. El análisis del aspecto jurídico no se detiene en la calificación de la conducta sino en la existencia del perjuicio y la ecuación social se restablece mediante el otorgamiento al damnificado de la indemnización dirigida a reponer las cosas en el estado en que se encontraban. De allí que hoy podamos comprender que aun las conductas lícitas generan obligaciones.
En alusión a este concepto amplio del vocablo dependencia se hará una breve mención de tres fallos, estando los dos primeros enrolados en la interpretación amplia del concepto y el tercero en la restringida:

a) Causa “Konex” (CSJN): En el fallo en examen, la actora -Konex- demandó a una empresa prestadora de servicios eventuales en razón de haberle enviado una persona (trabajador eventual), para desempeñarse en la empresa actora y allí emitió cheques que carecían de justificativo para su libranza y fueron cobrados en la tarde del día en donde desapareció. En tal sentido, la CSJN entendió que medió responsabilidad de la demandada (empresa prestadora de servicios eventuales) en los términos del artículo 1113 del Código Civil, es decir responsabilidad del principal por el hecho ilícito de su dependiente. Adviértase lo peculiar de este sistema laboral en que el dependiente sigue manteniendo una relación jurídica laboral con quien lo promueve a otra empresa. Y parece razonable, y así lo dispone el decreto 2491/80 -que regula la actividad- que la responsabilidad extracontractual recaiga sobre la empresa proveedora (distinto sería el caso frente a un tercero en tanto allí serían responsables las dos empresas). En el fondo al darse tal solución se está admitiendo una suerte de garantía acerca de las condiciones personales y laborales del trabajador que provee, necesaria en cuanto concilia el tráfico negocial con la naturaleza y fines del contrato, por lo que este fallo adquiere gran trascendencia para esa esfera de actividades comerciales. A su vez niega la validez de la cláusula limitativa de la responsabilidad extracontractual, argumentando que esa especie de cláusulas neutraliza el efecto de las normas legales que rigen la cuestión y permiten por esa vía eludir la responsabilidad que la ley asigna de manera expresa a este tipo de actividad.
b) Causa “Dirección provincial vialidad v. Petrosur s.r.l” (SCJ Mendoza): La actora sufrió el delito de defraudación cometido por un dependiente suyo en complicidad con dependientes de la demandada Petrosur. La mayoría consideró que se puede afirmar que el comitente se libera total o parcialmente de responsabilidad si acredita, que la culpa del damnificado (otro comitente) es la causa o la concausa adecuada del daño y que la noción de culpa vinculada a la comisión de hechos ilícitos no resulta calificativo apropiado para aplicarlo a las personas jurídicas. No obstante en disidencia la Dra. Kemelmajer de Carlucci sostiene “que la culpa que se imputa en el caso a resolver sea del comitente y que ésta sea en principio irrelevante para determinar su responsabilidad frente a terceros no implica que no pueda serle opuesta cuando es justamente él quien reclama los daños en razón de ser el damnificado directo. Es indudable que las conductas negligentes, imperitas, la inobservancia de los reglamentos solo pueden aplicarse respecto de las personas físicas pero en mi criterio esa culpa puede atribuirse directa o indirectamente, según cual sea la opinión que se tenga, a la persona jurídica que se vale de sus órganos o dependientes para el accionar material o físico. Es decir si el funcionario no vigila a los empleados puede afirmarse, aunque con alguna licencia gramatical que hay culpa de la persona jurídica de la cual el funcionario es órgano”.
c) Causa “Liali de Vázquez, c. D'Aquino”[19]: En este caso la Cámara adoptó la tesis restrictiva. SEGBA encomienda a la empresa César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. la realización de tareas relativas a mantenimiento y/o refacción de cableado eléctrico; para el cumplimiento de su cometido la contratista mencionada debe realizar excavaciones en la vereda; habiendo esta última omitido arbitrar las medidas de seguridad y señalización adecuadas, la actora de autos cae en uno de los pozos sufriendo perjuicios derivados de tal accidente. La sentencia de primera instancia condena tanto a César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. como a Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires, en tanto que la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decide exonerar de responsabilidad a la última de las nombradas, en el entendimiento de que no existía relación de dependencia entre la contratista y la comitente. la sentencia que nos ocupa se encarga de puntualizar que “no parece justo extender la responsabilidad por las consecuencias de un evento dañoso producido durante la realización de una obra que tenía por finalidad el mantenimiento o refacción del cableado eléctrico, cuya ejecución había sido transferida a terceros por parte de SEGBA, máxime cuando el resultado dañoso es producto exclusivo de la negligencia al no adoptarse las medidas de seguridad y prevención tendientes a evitar accidentes como el que ocurrió”, dando a entender que SEGBA fue completamente ajena al desarrollo de los acontecimientos. Continua la sentencia expresando que “para configurar tal relación de dependencia, es esencial demostrar la existencia de subordinación, es decir, que el agente está sujeto a las órdenes o instrucciones del comitente en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia. De otro modo, no acreditado aquel extremo, debe pensarse que lo realizado es obra de quien ha actuado conforme a su criterio y decisión, por lo que no se configura el aludido requisito de la responsabilidad prevista en el párr. 1° del art. 1113... La existencia de la subordinación presupone la demostración de que el agente estuvo sujeto a las directivas del comitente, en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia”.
VI.- Las eximentes en la responsabilidad del principal.

A.- La inexcusabilidad de la responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes.

Tal como hemos expresado, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional interpreta en forma prácticamente unánime, que el factor de atribución de la responsabilidad del principal por los daños causados por dependientes (art. 1113 primer párrafo cod. Civ.) es de naturaleza objetiva, aunque no exista un acabado acuerdo acerca de su fundamento.
La naturaleza objetiva del factor impediría al principal, para exonerarse, la posibilidad de demostrar la prueba de su no culpa, como sucede en otros supuestos de responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno ( arts. 1114 y 1116 del Cod. Civ.)
Esa imposibilidad ha llevado a calificar a este deber como “inexcusable”. Los presupuestos que resultan exigibles para que nazca él deber de responder del principal por los daños que cause sus subordinados, son:
a) el ilícito del dependiente, lo que equivale a demostrar la presencia de un daño, de una acción antijurídica, de una conexión causal entre el daño y la acción, y el factor de atribución.
b) La relación de dependencia, esto es una autorización para obrar proveniente del principal.
c) El nexo adecuado de causalidad entre el perjuicio ocasionado por el comitente y la función, es decir, que el daño fue producido en ejercicio o con ocasión de la incumbencia (art. 43 Cod. Civ.)

B.- Eximentes. Carga de la prueba.

Como consecuencia de la aplicación de la regla del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se establece el principio excepcional de las cargas probatorias dinámicas, el demandado es este caso el principal, estará habilitado para probar los presupuestos del precepto impeditivo, destructivo o excluyente de la pretensión actoral. Es por ello que sólo estará habilitado para demostrar la ausencia de cualquiera de los presupuestos del acto ilícito del dependiente:

que no ha existido acción, porque el dependiente en la ocasión, fue objeto de fuerza física irresistible, o bien que se trato de un acto reflejo o de un estado de inconsciencia total, o de un estado patológico que le impidió un comportamiento propio.
Que la acción no ha sido antijurídica, por mediar causa de justificación, como estado de necesidad, legitima defensa, cumplimiento de un deber, consentimiento de la víctima, etc.
Que no se ha producido efectivamente el daño.
Que no ha mediado culpabilidad del dependiente (art. 1113, ap. 2do parte primera), o bien que la cosa de su guarda o propiedad no es riesgosa, o que fue utilizada contra su voluntad expresa o tacita.
Estará legitimado para probar la fractura del nexo causal entre el daño y la acción del dependiente. El vinculo de causalidad falta, todas las veces que el daño es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al ahecho del demandado. Este acontecimiento puede ser la culpa de la víctima. Puede ser causado también por el hecho de un tercero. Por ultimo puede ser la causa de un daño un acontecimiento que no sea imputable a nadie como el caso fortuito.
La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que es dueño o guardián y el daño sufrido por la víctima.

I. Culpa de la victima.
Distintos supuestos:

* Culpa exclusiva de la victima: Si el daño se ha producido por la exclusiva culpa de la victima, no existe responsabilidad alguna. El articulo 1111 dispone: “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”. No todo hecho de la victima constituye causa ajena, el hecho debe ser culposo.
* Culpa de la victima concurrente con culpa o riesgo del demandado: Aunque existan varias causas posibles del daño, es necesario determinar cual es la causa jurídicamente relevante para imponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un daño se produce por la concurrencia de distintos factores: la culpa del demandado y la culpa de la victima; el riesgo del demandado y la culpa de la victima.
* Culpa de la victima y del demandado: nuestro código no tiene solución expresa para este supuesto, aunque se pueden dar tres sistemas para resolverlo:
a- la culpa del demandado absorbe la de la victima e indemniza todo el daño Art. 1109. Sin embargo esto no ha tenido éxito en nuestro sistema.
b-la culpa de la victima absorbe la del demandado y soporta todo el daño Art. 1111.
c-“compensación de culpas” cada cual debe soportar el daño en la medida que lo haya causado. Este sistema es el que se sigue actualmente en la legislación de casi todos los países,
* Culpa de la victima y riesgo de la cosa del demandado: si existiese culpa exclusiva de la, ello seria suficiente para excusar la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (art. 1113 2do periodo del primer párrafo). El art. 1113 en la parte reformada ha previsto la extensión parcial de la responsabilidad para el dueño o guardián acreditando la culpa de la victima. Esto supone una división del daño, la cual se hará en la proporción correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la victima en la producción del mismo.
* Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la victima): la Corte Suprema de la Nación adopto el criterio por el cual el riesgo reciproco no excluye la aplicación del artículo 1113, al crear presunciones concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancias eximentes. Es decir que las responsabilidades reciprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes.

II. Culpa de tercero.

Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina el daño, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la victima. Queda así interrumpido el nexo causal, señalando como único responsable a ese tercero. El articulo 1113 establece en el segundo periodo del primer párrafo: “solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa…o de un tercero por quien no debe responder”.
La culpa del tercero puede haber sido la única causa del daño, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso es necesario que se trate de un sujeto imputable. Si así no fuere el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusación si reúne los caracteres de caso fortuito. En el segundo caso la responsabilidad es solidaria entre todos los autores o participes (artículos 1081 y 1109 Cod. Civ).

III. Caso fortuito o fuerza mayor.
Si bien resultan conceptualmente diferenciales, tanto caso fortuito como la fuerza mayor están regulados en nuestro Código Civil, en cuanto a sus efectos, de manera equivalente. El Código Civil define el caso fortuito en él artículo 514. Este ubica el tema en el ámbito de la responsabilidad contractual. Son caracteres del caso fortuito:
Impredecibilidad: el hecho debe ser imposible de prever.
Inevitabilidad: el hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atención, cuidados y esfuerzos normales con relación al hecho del que se trata. El juzgamiento de la conducta en función de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar (articulo 512 Cod. Civ), determinara la existencia de culpa y la inexistencia de caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito o la inexistencia de culpa.
Hecho ajeno: el hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa.
El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecución de un acto ilícito, o al dueño o guardián de una cosa con vicios o riesgos.

Distintos casos:

*Fuerzas naturales: ejemplo: lluvias, vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos
*Acto de autoridad pública: tradicionalmente llamado “Hecho del príncipe”, consiste en actos provenientes de autoridades públicas cuando obsta a la ejecución de la obligación .Por ejemplo una disposición que impide el despacho a plaza de mercaderías que se encuentran en la Aduana., si tiene carácter general.
*Huelga: no es en si misma un caso fortuito. Será necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fábrica o su comercio.
*Enfermedad: Debe ser inculpable y será considerada caso fortuito en relación a aquellas obligaciones que solamente podían ser cumplidas por el mismo deudor.

IV.- La actuación del dependiente “dentro” y “fuera” de la función encomendada. La formula del art. 43: “en el ejercicio o con ocasión de sus funciones”
El dependiente en el ejercicio regular del que hacer encomendado:

El deber del “no autor” de indemnizar detrimentos y menoscabos aparece en los casos de los padres, tutores, curadores y principales o comitentes. Nos interesa esta última situación: una persona jurídica, artículo 43 del Código Civil, o una persona física artículo 1113 Primera Parte que debe responder por los ilícitos dañosos de las personas de cuya obrar se sirven: empleados, obreros, subordinados, auxiliares o dependientes.
Si hay un apartamiento de las tareas pedidas, o un cumplimiento erróneo, o un ejercicio irregular, o el dependiente a hecho algo que es extraño al encargo o contrario al mismo o violatorio de las instrucciones expresas o tácitas recibidas, es obvio que el Derecho tiene que vincular o relacionar, en alguna medida, ese obrar dañoso del dependiente con la función encomendada. No es toda la vida del auxiliar la que guarda un nexo o contacto, es sólo la “vida en el trabajo” o “en la función”. Si el obrero mata a su mujer luego de una reyerta conyugal el comitente puede alegar ajenidad, desvinculación o falta de toda relación.
Toda la doctrina coincide en sostener la necesidad de un nexo, relación o vinculación entre la función encomendada y el hecho dañoso ocurrido. Para explicitar ésta idea se alude al daño causado en el ejercicio de la actividad encomendada, o bien originado con motivo del quehacer cumplido para el principal, o la fórmula más amplia y audaz, “en ocasión” o “con ocasión de sus funciones” (artículo 43 del Código Civil).
VII.- Acción recursoria.
Según el art. 1123, "El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia". El responsable último del daño es el subordinado porque incurrió en culpa, y debe devolver esa suma al comitente si éste la ha pagado. Si el patrón paga después de la sentencia condenatoria contra ambos, el dependiente no podrá invocar su falta de culpa. Si paga antes de la sentencia, conserva la acción, pero el dependiente podrá defenderse alegando que no tuvo culpa. Lo mismo sucede cuando sólo es demandado el principal: en el juicio de repetición el subordinado puede demostrar su falta de culpa, por eso lo aconsejable es que el patrón lo cite al menos como tercero. El principal responde solamente frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del acto ilícito y responsable en última instancia del perjuicio que con su acto ocasionó.
El principal responderá aun en casos en que no se demuestra la culpa del dependiente, cuando éste utilice una cosa riesgosa. Cuando éste sea el supuesto no habrá acción recursoria, porque el art. 1123 la condiciona a la existencia de culpa o dolo y porque además hay transferencia de la guarda de la cosa riesgosa. La razón lógica de este artículo está dada en que se sobreentiende que el dependiente fue el autor material y en consecuencia puso toda la causalidad en el resultado. La acción recursoria encuentra su fundamento último en razones de justicia y equidad que obstan a que alguien soporte en definitiva un daño mayor al que efectivamente causó.
Conforme la regla general del art. 1123 CC., el principal que afronta la indemnización por el acto ilícito de su dependiente, tiene expedita la acción regresiva por el total probando la culpa del dependiente.
Sin embargo, existen casos en que el principal no tendrá habilitada la acción regresiva, total o parcialmente:

1.- Dependiente que sigue estrictamente las órdenes imperitas impartidas por el principal: Por ejemplo, el comitente que omitió dar instrucciones útiles a sus dependientes sobre el lugar donde deberían colocarse las materias nocivas, lo que provocó la contaminación de las aguas. Si bien en este supuesto podrá hablarse de una responsabilidad directa del principal, siendo el dependiente tan solo un instrumento del obrar de aquél, nada quita que una negligente defensa desencadene la condena de este último. En este caso, el dependiente que resulte requerido por una acción de regreso del principal, resistirá la misma probando la culpa de este último.
2.- Encargo esencialmente peligroso: Cuando el trabajo encargado por el patrón resulta ser de una peligrosidad especial, en el sentido de que hasta el trabajador más avisado y diligente estará expuesto a originar daños por el descuido más leve (por ejemplo, en el manejo de ciertas máquinas, conducción de grúas, etc.).
3.- Todos los casos en que la responsabilidad del principal se halle fundada en la actividad riesgosa: En esta tesitura doctrinaria, la responsabilidad del principal aparece fundada en el riesgo creado. Es en consecuencia una responsabilidad directa basada en el riesgo que se crea al expandirse la esfera de la propia actuación a través de personas dependientes. Se trata del genérico riesgo de autoridad adscripto a su titular, en tanto esa expansión contiene en sí misma un germen potencial de futuros daños eventuales. En otros términos, el principal responde por "razón" de la dependencia y no porque el dependiente sea responsable. Este último es meramente eventual.
Así, puede ocurrir que no logre identificarse al agente específico del daño, a pesar de conocerse que ha sido uno de los dependientes del principal. Colocados en esta posición doctrinaria el principal es responsable a título directo por razón de la actividad riesgosa en sí misma. Será él en definitiva quien responda, sin importar que el verdadero autor quede en el anonimato.
Este anonimato en la figura del dependiente-autor impide la repetición, sin perjuicio de que, identificado luego este último, el regreso pueda resultar procedente, ateniéndonos a las particulares circunstancias del caso. Estos supuestos aparecen claramente en el desarrollo de actividades empresariales donde siempre se halla presente un margen de posibles daños evaluado de antemano y frecuentemente insuperable en la práctica, por fallas de máquinas o de personas, aunque no se sepa siquiera en qué etapa del proceso o de qué elemento surgió el error o desvío. Por ejemplo, desconociéndose inclusive si hubo un vicio de las cosas o culpa de los agentes.

VIII.- Extractos jurisprudenciales.

A continuación se hará mención de ciertos precedentes jurisprudenciales referidos a la materia. A los efectos de ser coherente con los temas abordados en este trabajo procuraremos que los fallos citados guarden cierta correspondencia con ellos. En primer lugar se tratará uno atinente a la extensión del concepto de dependiente, luego otro relativo a la actividad del dependiente en ejercicio y en ocasión de sus funciones, después uno respecto a los actos ajenos al dependiente y el alcance de la responsabilidad del principal, continuaremos con dos referidos a la responsabilidad del estado por el hecho de sus dependientes para después finalizar citando ciertos precedentes aislados referidos a la materia que servirán para dar un marco referencial acerca de cómo ha tratado la jurisprudencia este tema. Sin más, nos abocaremos pues a ellos.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 1993/04/15 ~ Liali de Vázquez, Dora A. c. D'Aquino, César L. y Cía. La extensión del concepto de dependiente del artículo 1113 del Código Civil. Publicado en: LA LEY 1994-E, 120.
Este fallo contrario a las modernas tendencias toma un concepto restrictivo de dependencia. SEGBA encomienda a la empresa César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. la realización de tareas relativas a mantenimiento y/o refacción de cableado eléctrico; para el cumplimiento de su cometido la contratista mencionada debe realizar excavaciones en la vereda; habiendo esta última omitido arbitrar las medidas de seguridad y señalización adecuadas, la actora de autos cae en uno de los pozos sufriendo perjuicios derivados de tal accidente. La sentencia de primera instancia condena tanto a César Luis D'Aquino y Cía. S. A. C. I. como a Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires, en tanto que la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decide exonerar de responsabilidad a la última de las nombradas, en el entendimiento de que no existía relación de dependencia entre la contratista y la comitente. Sin embargo, la sentencia que nos ocupa se encarga de puntualizar que "...no parece justo extender la responsabilidad por las consecuencias de un evento dañoso producido durante la realización de una obra que tenía por finalidad el mantenimiento o refacción del cableado eléctrico, cuya ejecución había sido transferida a terceros por parte de SEGBA, máxime cuando el resultado dañoso es producto exclusivo de la negligencia al no adoptarse las medidas de seguridad y prevención tendientes a evitar accidentes como el que ocurrió...", pareciendo entonces que SEGBA hubiera sido completamente ajena al desarrollo de los acontecimientos. En efecto, dice la sentencia que "...para configurar tal relación de dependencia, es esencial demostrar la existencia de subordinación, es decir, que el agente está sujeto a las órdenes o instrucciones del comitente en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia. De otro modo, no acreditado aquel extremo, debe pensarse que lo realizado es obra de quien ha actuado conforme a su criterio y decisión, por lo que no se configura el aludido requisito de la responsabilidad prevista en el párr. 1° del art. 1113... La existencia de la subordinación presupone la demostración de que el agente estuvo sujeto a las directivas del comitente, en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia...".

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II (CCivyComMoron)(SalaII) ~ 2004/12/21 ~ Gómez, Mariana y otros c. Dubini, Juan D. y otros. Responsabilidad del comitente, ejercicio de la función y relación de dependencia. Publicado en: LLBA 2006 (octubre), 1133 - RCyS 2006-XI, 114.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (sala II) del Departamento Judicial de Morón (Bs. As.), resuelve, entre otras cuestiones, un tema que siempre ha tenido aristas dificultosas.Se trata de ver cómo se establece la existencia y el nexo entre la actividad de una persona y sus efectos. Los hechos fueron sintéticamente los siguientes: en un accidente entre automotores chocan un camión con un automóvil y su conductor de este último vehículo muere. Los sucesores del occiso reclaman los daños y perjuicios y demandan al propietario del camión, y a la sociedad Parmalat S.A., considerando que el conductor del mentado camión trabajaba para la empresa láctea, o a mejor decir tenía una relación de dependencia con ella. La sentencia del Juez de la Primera Instancia rechaza la demanda por considerar inexistente el nexo causal entre el hecho luctuoso y el daño. El Tribunal de Alzada revoca dicho pronunciamiento y consecuentemente hace lugar a la pretensión, ampliando la condena contra la sociedad también demandada. Para ello realiza, el juez que lleva adelante el primer voto, un interesante razonamiento sobre el carácter de guardián y el nexo entre la actividad del camionero y la empresa Parmalat. Es en este punto donde la sentencia pone el acento para sumar a la empresa codemandada como responsable, en virtud de entender - en una concepción amplia- que existió relación de dependencia genérica. El criterio para juzgar la existencia de subordinación, va de lo más nítido como es la relación de "locación de servicios", o "contrato de trabajo", hasta aspectos diluidos como solicitudes de amigos, familiares o aún en general en los servicios gratuitos. La dependencia puede también ser ocasional, accidental, o temporaria, resultando innecesario el carácter permanente o continuado. De esa manera se ha juzgado que el préstamo de un automotor a un amigo, genera este tipo de relación. Y allí aparecen los ejemplos de que dan cuenta los fallos de los tribunales: se entiende la relación de dependencia entre el Estado y sus funcionarios; o entre el propietario de un inmueble y el cuidador de aquel o quien realiza algunas reparaciones; o entre la línea de autobuses y los propietarios de los vehículos que prestan servicios; o entre el Club de Futbol y el jugador profesional; o entre la Municipalidad y el adjudicatario de una licitación para la poda de árboles; o entre el Club que organizó la cena y el concesionario del restaurante instalado en el local que le corresponde a la institución deportiva ; y como dije, entre el dueño del automotor y quién lo utiliza para su beneficio.
A más de la subordinación, resulta imprescindible que se agregue la "función", para que ambos elementos adicionados den como resultado la relación de dependencia. El ejercicio propiamente dicho de la función, se brinda con toda nitidez cuando el agente obra en la zona y esfera real de su propia incumbencia. O a mejor definición, tal como sostienen distinguidos autores, "en los casos en que no ha actuado personalmente sino funcionalmente, es decir como dependiente del patrón, y no como medio instrumental del mismo". A su vez se destaca en el fallo que exusten otras derivaciones del ejercicio de la función, y son: el abuso de la función, y el ejercicio aparente de la misma.

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2000/02/16 ~ C., M. R. c. Benítez, Héctor G. y otra. Actos extraños o ajenos a la función del dependiente. Alcance de la responsabilidad del principal Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial - LLBA 2001, 13.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y a la acción de daños y perjuicios contra la empresa de transportes manteniendo de este modo, el fallo de primera instancia. El tema que plantea el fallo es interesante porque la cuestión se centra en torno a la relación de causalidad entre las funciones del dependiente y el hecho ilícito.
La disputa originada entre el chofer del autobús y la víctima por no haber cumplido esta última con su obligación de pagar el boleto, tuvo un desenlace fatal porque culminó con el homicidio del pasajero cometido por el dependiente de la empresa. Corresponde preguntarse si debe admitirse la postura amplia que acepta la responsabilidad por los hechos cometidos "con motivo o en ocasión" de sus funciones o si sólo se ciñe a la obligación de responder cuando el dependiente actúa en "ejercicio de sus funciones".
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la postura amplia, criterio que mantiene actualmente y, por ende responsabiliza al principal conforme la aplicación de los arts. 43 y 1113 del Cód. Civil. Por interpretación de la primera de las normas citadas "quedan comprendidos no solamente aquellos actos ilícitos del subordinado que corresponden por su naturaleza a la función encomendada, sino también los ajenos o extraños a ésta, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y con motivo de sus funciones. Dicho de otra forma, que de no mediar tal relación de dependencia, no se hubiera podido ejecutar" (conforme Ac. 35.626, sentencia del 27/5/86; Ac. 37.744, sentencia del 29/3/88).


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaII) ~ 1999/02/11 ~ L., H. R. c. Estado nacional. Responsabilidad del Estado por el hecho de sus dependientes - Giro judicial cobrado por tercero extraño al proceso. Publicado en: LA LEY 1999-E, 418.

La presente causa decide un caso por el cual un empleado accionó por daños y perjuicios contra el Estado nacional por no haber podido percibir la indemnización laboral por despido, ya que la misma había sido cobrada con anterioridad por otra persona. El actor demandó al Estado nacional, prestador del servicio de justicia, por la irregularidad cometida por parte del secretario del juzgado donde tramitaba el proceso laboral referido. Al proceso fueron citados como terceros, en los términos del art. 94 del Cód. Procesal, tanto el Banco girado como el propio secretario del juzgado. En primera instancia se hizo lugar a la demanda contra el Estado nacional, contra el que se impusieron las costas de la litis, resarciéndose, entre otros, el daño psíquico sufrido por el actor al no poder cobrar el importe que le correspondía por despido. Tanto el Estado nacional, como el secretario del juzgado --citado como tercero--, recurrieron la sentencia del a quo. Arribado el caso a la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el 11/2/99, se confirmó parcialmente la sentencia agraviada. En el fallo se decide un hecho más que cotidiano en los pasillos de nuestros tribunales. Cada vez que se debe percibir un giro judicial, es práctica de nuestra justicia, o por lo menos la generalidad lo hace, que el empleado de mesa de entradas solicite el documento de identidad de la persona que va a retirar la libranza, ordene firmar al dorso en su presencia y haga suscribir el expediente en carácter de recibo. Luego, el empleado, a veces con el documento en mano del firmante, se dirige al actuario y le solicita su firma. Terminando el acto, el beneficiario del giro se dirige al Banco correspondiente, en el que un empleado tendría que solicitar el documento a los fines de verificar su identidad. En el caso, bajo breve comentario, en el juzgado donde ocurrió el hecho, según testimonios de los empleados vertidos en sede penal y en el sumario administrativo llevado a cabo en la Cámara del Trabajo respectiva, se describió la mecánica común a la generalidad de los tribunales de nuestro país ("cuando el solicitante lo pedía [al cheque], colocaban un sello en el expediente, pedían documento al solicitante y controlaban los datos con los que había en el expediente, luego le hacían firmar el cheque al dorso y llevaban el cheque a la firma del secretario" --sic--). La ley 9667 (Adla, 1889-1919, 934) es por cierto clara: "Consentido el auto que ordene extracciones, de los depósitos judiciales, el actuario presentará al juez un giro o formulario de libramiento que aquél firmará y sellará, con firma entera. Dicho giro será endosado por la persona interesada o por un tercero a su ruego si éste no supiera o no pudiera firmar, en presencia del actuario, quien dará fe de dicho acto".
En síntesis, el giro judicial debe ser firmado, como así también el recibo de la libranza, en presencia del actuario. Pero, nos preguntamos en voz alta ¿no es práctica de todos los días que, en la mayoría de los casos, el giro no se firme, ni tampoco su recibo, en presencia del actuario?. La afirmativa se impone, pero la mala costumbre de todos los días ha recibido la sanción de la justicia. Respecto a la citación como terceros del Banco y del secretario, podemos agregar que, a nuestro criterio, debió determinarse la responsabilidad de ambos en el evento ilícito, a los fines --como bien lo expresa la sentencia de Cámara-- de la acción regresiva. No interesa que no pueda ejecutarse la sentencia contra ellos, lo que sí importa es el grado de protagonismo en el hecho a los fines de no tener que iniciar un nuevo proceso, con la producción de otras pruebas, y el ya conocido desgaste de la justicia, por cierto, ya "desgastada" (valga la tautología).
Por último, en el caso, ¿el Estado responde por sus empleados en virtud del art. 1112 del Cód. Civil?. El Estado al prestar el servicio de justicia, como el de salud, respondería contractualmente, y es responsable por sus dependientes, por ser éstos los terceros que introduce en la ejecución de la prestación obligacional.

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I (CCivyComJujuy)(SalaI) ~ 2004/06/18 ~ Ríos, María A. c. Servicio Penitenciario de Jujuy y otros. Responsabilidad del Estado por el hecho de sus dependientes. Obligacion tácita de seguridad. Publicado en: LLNOA 2004 ( octubre).

En el decisorio que se comenta, se sentó la responsabilidad civil del Estado Provincial (Jujuy) por el hecho de sus dependientes, con divergencias sobre los fundamentos de aquélla, no sobre el resultado final, a estar a lo que surge de los votos de los integrantes del Tribunal. De la lectura del fallo resulta que se estimó responsable a la Provincia de Jujuy por la muerte de un detenido en un establecimiento penitenciario (no estaba condenado), originada por el consumo de droga y/o fármacos depresores, lo que motiva su traslado a un Hospital, donde fallece por insuficiencia respiratoria debida a una neumonía intranosocomial. En definitiva, sin entrar a considerar la relación causal estricta, lo concreto es que el detenido fallece dentro de un establecimiento del Estado Provincial. El camarista que vota en primer término considera que los dependientes del servicio penitenciario han incurrido en una culpa in vigilando, en tanto encargados de la guarda y custodia del preso, y cita como textos legales que sustentan su criterio a los arts. 43, 512, 902 y concs. del Cód. Civil. Se adhiere la segunda vocal. Y la tercera expresa que el caso traído a estudio debe ser valorado desde la óptica de la obligación tácita de seguridad que pesa sobre el Estado Provincial, en este caso con relación a las personas puestas bajo su guarda y custodia en el servicio penitenciario, lo que emerge expresamente de la Constitución Nacional (art. 18) y pactos internacionales a lo que nuestra Nación ha adherido, así como de la Constitución Provincial (art. 20 inc. 6), normas todas fundamentales, conforme las cuales, el Estado debe velar porque las cárceles sean sanas, limpias y seguras, aptas para la educación de los penados, así como para buscar la futura reinserción en la sociedad, del ser humano privado de su libertad. Y sigue diciendo, que a la luz de lo que la doctrina ha dado en llamar obligación tácita de seguridad la responsabilidad del Estado de brindar la debida guarda y cuidado a las personas detenidas o privadas de su libertad, es de carácter objetivo. Consecuentemente, frente a la negligencia de los dependientes, queda comprometida la responsabilidad del Estado Provincial, como principal, a la luz de lo establecido por los arts. 1112, 43, 1113 y concs. del Cód. Civil.
No cabe duda que a luz de los preceptos citados por los Magistrados la solución resulta indiscutible. En efecto, ya desde hace tiempo, y aún antes de la reforma del art. 43 del Cód. Civil, tanto caracterizada doctrina como jurisprudencia vienen sosteniendo la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento irregular de los servicios públicos (caso en examen), y ello también en el caso extremo en que no se pudiera identificar debidamente al agente estatal, lo que llevara a decir que "va adoptando la responsabilidad un carácter objetivo, ya que surge ante la sola prueba del nexo de causalidad adecuada entre el funcionamiento defectuoso del servicio público y el perjuicio que deriva de esa verdadera culpa o falta del servicio público" (Spota, "Tratado de Derecho Civil", Ed. Depalma, Bs. As., 1963, vol. 6, p. 438, N° 1409, y sus citas). Pero, la mención de la obligación tácita de seguridad que se ha efectuado me parece algo discutible. En efecto, en el caso se tuvo por probada la culpa de los agentes del servicio penitenciario. Y el recurrir a una institución que se ha empleado para ampliar la órbita de la responsabilidad contractual puede generar cierta confusión, pues en la esfera de la responsabilidad extracontractual, en la que debe encuadrarse el caso que nos ocupa, hablar de obligaciones tácitas de seguridad importa una duplicación inútil de conceptos, y, por tanto, equivocada. Ello es así, porque no hace falta, en modo alguno, recurrir a la obligación de seguridad para establecer la responsabilidad del Estado en estos casos, pues se trata realmente de una culpa (cuando menos) de los agentes públicos que compromete la responsabilidad del poder público en los términos del art. 1112 del Cód. Civil. La culpa en estos supuestos implica, en definitiva, la violación de deberes inspirados principalmente por consideraciones de utilidad social, como la prudencia, diligencia, supervisión de otros, etc. (conf. Viney, G., "En Traité de Droit Civil", bajo la dirección de Ghestin, "La responsabilité, conditions", Ed. LGDJ, París, 1982, p. 573 y sigtes., N° 476 y sigtes.), en los que obviamente está en juego la seguridad de las personas, pero no con el sentido que se le ha dado para la esfera contractual, en la que se buscó ampliar su campo de actuación, sustrayendo diversos supuestos del espectro aquiliano.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) ~ 1998/08/06 ~ Epsztejn, Andrés c. B. E. N. S. R. L. Daños causados por custodios privados - Responsabilidad de las discos por el hecho de sus dependientes Publicado en: LA LEY 1999-E, 133.

El día 11 de setiembre de 1992, aproximadamente a las 2 y 30 horas, personal dependiente de una disco porteña propinó una golpiza a un joven de 20 años de edad que había concurrido al lugar a fin de divertirse con sus amigos. El actor junto a un amigo habían hecho una "cola" con el fin de conseguir algún "hot-dog" que obsequiaban en la disco. Se habían formado dos filas que iban desde la pista de la disco en planta baja a un pequeño pasillo que finalizaba en una especie de barra en la planta alta. Cuando el actor obtuvo el presente, se quedó esperando que su amigo recibiera el suyo para bajar juntos desde el lugar de los obsequios. Enseguida se le acercó al actor un joven quien lo instó a bajar. El accionante no respetó las órdenes del dependiente de la disco por lo que éste lo empujó, provocando que el demandante cayera por la escalera sosteniéndose en algunos escalones para evitar una caída peor. El actor logró levantarse y le recriminó de palabra a quien lo hiciera caer. Al instante, aparecieron en el evento el portero de la disco, persona de gran contextura (un testigo dice que tiene entendido que era "fisicoculturista") y otra persona de contextura baja. Aquel portero tomó al accionante del cuello. El testigo que relató los hechos no pudo ver lo que sucedió luego, por lo que decidió buscar a su amigo durante dos horas, hasta que se dirigió a la calle y lo halló "sangrante" y "muy maltrecho".
El actor inició el proceso de daños contra la empresa titular de la disco donde ocurrió el desafortunado hecho. En primera instancia, se hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el joven. El accionante se agravió del fallo dictado. En la alzada, el 6 de agosto de 1998, la sala C de la CNCiv. revocó parcialmente la sentencia de primera instancia. Así, elevó el monto resarcitorio por daño moral y determinó una suma por el rubro lucro cesante reclamado. Las costas de ambas instancias fueron impuestas a la demandada vencida.

“Sturnich, jorge Alberto y otros c/ Montes Vilches, jorge Augusto y otros s/ daños y perjuicios”
Jorge Alberto Sturnigh y María Angélica Ortiz promovieron demanda contra Jorge Augusto Montes Vilchez y la Municipalidad de Moreno por los daños y perjuicios sufridos con motivo del fallecimiento de su hija Alejandra Marcela Sturnigh el día 18 de marzo de 1993 en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega, dependiente del municipio. Dijeron que el 16/03/03 a eso de las 10 hs. Alejandra Marcela estaba en un vagón del Ferrocarril Sarmiento, cerca de las puertas del lado izquierdo en la estación de Paso del Rey, cuando un “arrebatador” tironeó de la cartera que colgaba de su hombro y la hizo caer al andén, golpeándose la parte posterior de la cabeza y de su espalda contra una casilla, resultando gravemente lesionada. Continuaron narrando que una ambulancia de SIPREN la llevó inmediatamente al hospital adonde ingresó a las 10.17 hs., siendo atendida en la guardia por el demandado Dr. Montes Vilchez, médico clínico, aparentemente una hora después. Relataron lo que a su entender constituyeron una serie de impericias, negligencias y mala atención que condujeron a la muerte de su hija, las que pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) el diagnóstico inicial equivocada del Dr. Montes Vilchez confrontado con el peritaje final de la causa penal; b) el abandono con que fue tratada Alejandra, quien cuando llegaron sus compañeras de trabajo (cerca de las 12 hs.) seguía en un “box” de la guardia, estando mal atendida por las enfermeras; c) la falta de un neurocirujano en la guardia, lo que hizo que debiera esperarse a que la revisara un médico de esa especialidad de consultorios externos quien recién lo hizo a las 14 hs. cuando ya era tarde, al igual que el jefe de guardia que la vio luego de esa hora cuando ya había tenido un paro cardiorrespiratorio; d) la falta de medios (ambulancias) para trasladarla a un centro de alta complejidad, lo que encargaron a los familiares; e) la no internación en terapia intensiva desde su ingreso; f) la falta de suministro de la medicación adecuada para la atención de un shock hipovolémico traumático, de transfusión de sangre, de canalización para la administración adecuada de medicamentos, y otros errores.- Expresaron que Alejandra había sufrido traumatismo de cráneo encefálico severo con céfalo-hematoma occipital, siendo el diagnóstico correcto el de hemorragia craneal, pese a lo cual recién la llevaron a terapia intensiva a las 14 hs. después de padecer un paro cardiorrespiratorio, en coma profundo y descerabrándose.-
Producida la prueba, se dictó sentencia. El juez rechazó la demanda sobre la base de que la Suprema Corte provincial había dictado la absolución del demandado Montes Vilchez en la causa penal que se le siguiera por entender que no se había acreditado la relación causal entre el hecho imputado al mismo y la muerte de María Alejandra Sturnigh, circunstancia que constituía el hecho principal contemplado en el art. 1103 del C.C., lo que, de acuerdo a jurisprudencia de la casación provincial imponía el rechazo de la demanda. El mismo temperamento adoptó en relación a la responsabilidad de la codemandada Municipalidad de Moreno, en la medida que no se había acreditado la mala praxis en la atención brindada por el hospital. La parte actora apela la sentencia. La Cámara analiza por separado la responsabilidad del medico y del hospital. Respecto al medico manifiesta que El Dr. Montes Vilchez hizo lo que, según la infraestructura del hospital, estaba a su alcance: ordenar la extracción de placas radiográficas.
El caso de autos demuestra dos cosas: que todo hospital debe contar con un tomógrafo para realizar T.A.C. y que siempre debe haber un neurocirujano de guardia, dado que son estos especialistas los que pueden conocer la posibilidad de un hematoma extradural occipital no detectable con una radiografía. Es que siempre hay que tener en cuenta que la responsabilidad por mala praxis médica es subjetiva; es decir por culpa, la que debe evaluarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 C.C.). El error de diagnóstico normalmente no se considera en sí mismo configurativo de culpa, salvo que haya sido grave e inexcusable. Lo que sí se estima culposa es la omisión de realizar los exámenes que la dolencia impone, pero, no siendo especialista en la materia y teniendo en cuenta la infraestructura existente en el hospital, no podía exigírsele razonablemente a Montes Vilchez que ordenara ineludiblemente una T.A.C. Se confirmar la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra el codemandado Montes Vilchez. Tambien se analiza la Municipalidad de Moreno (en tanto titular del hospital), debía resolverse si su eventual responsabilidad sólo era refleja (por el hecho del dependiente), o si podían existir factores de atribución independientes, que sólo a la misma podían caberle.
Toda la infraestructura del hospital era deficiente: falta de tomógrafo, falta de neurocirujano de guardia, falta de ambulancias disponibles para hacer traslados de urgencia, placas radiográficas mal sacadas, un médico clínico que llevaba 48 hs. de guardia. El factor de atribución – y de ahí lo distinto en relación al atribuido al codemandado Montes Vilchez – es el incumplimiento de la obligación esencial del Estado consistente en procurar salvar la vida de sus habitantes por un deficiente funcionamiento del servicio de salud. Se trata de un supuesto de responsabilidad del Estado por cumplimiento irregular de sus funciones esenciales. Por consiguiente, se revoca la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra la Municipalidad de Moreno, haciendo lugar a la misma, con costas.
“G.,O.C/ ENTEL”
En el caso se configura un supuesto de mala praxis médica, al persistir en la prescripción de un medicamento por un largo tiempo no obstante haber comprobado que causaba al paciente efectos colaterales disvaliosos, cuando por entonces existían tratamientos alternativos que no los producían, este modo de proceder por parte de los facultativo de la Obra Social, debe reputarse culposo a la luz de lo dispuesto por los arts. 512, 901, 902, 903, 905 y 909 del Código Civil. ". La empresa al contestar la demanda, reconoció que respecto del actor tenía la obligación de prestar el servicio médico que había asumido y la vinculación con los profesionales de la salud, que trataron al reclamante y le indicaron el referido tratamiento farmacológico, por lo cual concluyo que la accionada como titular de la Obra Social, asumió una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos de su cuerpo médico. Consideramos asimismo, que en el caso configura un supuesto de responsabilidad refleja, que se sustenta en una presunción de culpa que sólo cede ante la presencia de un hecho susceptible de romper el "iter causal" -art. 1113. Si se demuestra, como en el caso, que el médico ha incurrido en mala praxis, la Obra Social responde frente al damnificado en virtud de la obligación tácita de seguridad por el servicio que presta, la cual reconoce fundamento constitucional en el art. 14 de la Carta Magna (en sentido análogo, CNAp. en lo Civil, Sala en autos "Fernández, Maria Nélida Dalila c/ Valerio, Guillermo Daniel y otros si daños y perjuicios", del 23-6-00). Por otra parte, cabe recordar que el citado art. 1113 del Código Civil, al consagrar la responsabilidad por el hecho del dependiente, establece una responsabilidad de tipo objetivo por su inexcusabilidad, ya sea por el beneficio que obtiene el principal con la actividad del dependiente o por haber introducido en la sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daños o en el no respeto de la obligación de seguridad o garantía a cargo de la Obra Social, porque su débito no se agota con la disposición de los medios, sino con la prestación adecuada del servicio

“Africano, Antonio c/ Carrefour SA” (Daños en playa de estacionamiento de hipermercado. Responsabilidad indirecta)

El 19 de octubre de 1995 en el sector destinado al estacionamiento del supermercado Carrefour SA de Alvarez Jonte 6383, Antonio Africano se desplazaba con su bicicleta cuando el conductor de un automóvil Torino lo “encerró”, por cuya razón el ciclista recriminó al automovilista y siguió su marcha, quien conducía el automóvil se habría frenado y lo atacó a golpes. El actor, Antonio Africano, interpuso demanda de daños y perjuicios por lesiones y destrucción de su propiedad contra Carrefour SA, y en un principio contra el propietario del automóvil marca Torino, desistiendo a posteriori contra éste, desistida la pretensión contra el propietario del automóvil Torino, del que habría descendido el agresor, la sentencia en primera instancia rechaza la demanda contra Carrefour SA. Con evidente confusión conceptual, argumenta la apelante con la noción de guarda jurídica. Las cosas pueden intervenir de dos maneras en la producción de daños; o el perjuicio se produce con la cosa, en cuyo caso la responsabilidad del dueño o guardián es subjetiva, reposa en una presunción de culpa y se destruye por el sindicado como responsable con la sola prueba que de su parte no hubo culpa, o bien es consecuencia del riesgo o vicio de la cosa en cuyo caso el factor de atribución es objetivo y el dueño o guardián debe alegar y probar como eximente la interrupción de la relacion causal ( culpa de la victima, hecho de un tercero por el que no debe responder o caso fortuito ajeno a la cosa art. 1113 Codigo Civil agregados por la ley 17.711). en el presente, el daño fue causado sin intervención de cosas, por la sola fuerza física – manos, puños y pies- del agresor, quien no fue demandado. La parte recurrente parece creer que, por ser dueña del espacio fisico, la demandada – Carrefour SA- es guardiana de los vehículos que por el se desplazan
En segunda instancia se confirma la sentencia, es decir, el rechazo de la acción con respecto a Carrefour ya que esta entidad no es “principal o comitente del dañador” de manera que descarta la responsabilidad que deriva de tal relación y agrega que la parte recurrente parece creer que por ser dueña del espacio físico -playa de estacionamiento- en el que produjo la agresión, la demandada se convierte en guardiana de los vehículos que por él se desplazan, además se recuerda que si las lesiones hubieran sido causadas por caída de mercaderías sobre el cuerpo del actor o por haber resbalado en razón del estado del piso, cabría una responsabilidad por el estado de estas cosas y no es así por cuanto no ha intervenido cosa de Carrefour ya que el identificado tercero que conducía el Torino no perdió su guarda. Concluye que al no ser la demandada principal del dañador, ni al estar en juego la responsabilidad por riesgo o vicio del automotor que el agresor usaba, no hay elemento que pueda hacer surgir responsabilidad de ninguna especie en cabeza de la demandada.

“Venezuela c/prov. De San Luis (fallo 252:191)”
La Cámara Nacional Civil por su sala C (varios antes de la sanción de la ley 17711) hizo responsable a la empresa titular de un medio de transporte publico por las lesiones producidas por el de un tranvía que golpeara a quien pretendía subir al coche luego de un altercado originado en la función.
“Gargulio, Mariano y otro (LL75-531)”
Ha sido responsabilizada la agencia de remises que organiza un servicio con personas que son propietarias de los coches que lo prestan.
“Galves c/ Garcia”
En este caso se responsabiliza a la empresa pavimentadora, cuyo dependiente, para evitar que un vehículo avanzara en la zona de obra, arroja un balde de brea hirviendo a su conductor.
Bibliografía:
Rúa, Isabel, Silvestre Aimo, Norma O., Wierzba, Sandra. “Obligaciones concurrentes o indistintas (Con especial referencia a las acciones de regreso)” JA 1998-III-557.
López Herrera, Edgardo. “TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL” 1ra. Edición, 2006, Tomo I. (Lexis Nº 7004/004133).
Mosset Iturraspe, Jorge. “La actuación del dependiente “dentro” y “fuera” de la función encomendada. La fórmula del artículo 43: “en el ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
Parellada, Carlos A. “Responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares en el ámbito contractual”.
Jorge Bustamante Alsina; “Teoria General de la Responsabilidad Civil”. Abeledo Perrot, 1994.
Atilio Alterini, “Derecho de Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2003.
CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", t. 2, Ed. Platense.
BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales", ps. 166/7, Ed. Abaco.
LLAMBIAS, Jorge J., "Obligaciones", t. IV-A, ps. 265/6, Ed. Perrot.
Numerosos artículos de doctrina y jurisprudencia que han sido citados en los pie de páginas del presente.
[1] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Curso de Derecho de las Obligaciones”, Depalma, Buenos Aires 2002, vol. III, pág. 140.
[2] TARABORRELLI, José N. “Responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente” Publicado en: LA LEY 1993-E, 930.
[3] Código Civil Comentado; Director: Belluscio, Coordinador: Zannoni.
[4] (LA LEY, 142-585, fallo 26.151-S).

[5] MOSSET ITURRASPE, Jorge “Las eximentes en la responsabilidad del principal”, en Revista de Derecho de Daños, Año 2003, Vol. I.
[6] MAYO, Jorge “Responsabilidad del principal”, en Revista de Derecho de Daños, Año 2003, Vol. I
[7] Conclusiones de las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1990; ZAVALA de González, Matilde, “Personas, casos y cosas en el Derecho de Daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 72 y ss.; íd. CSJN, 1994, "Furnier c. Prov. de Buenos Aires"; íd., 1978, "Panizo c. Ricchiardielli y otros".
[8] GALLI, Enrique, "Responsabilidad de principales y patrones, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", 1940, año XI, p. 420, N° 23 bis.
[9] BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría General de la responsabilidad civil", p. 287, 1972.
[10] ZALAZAR, Héctor D. “Responsabilidad del principal. Un caso dudoso”. Publicado en: LL Litoral, 2005/06/10.
[11] CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., "Derecho de las Obligaciones", 3ª ed. aumentada y actualizada, t. 5, ps. 40 y 41, Platense, La Plata, 1996.
[12] En dichas Jornadas, el voto en minoría correspondió a la doctora Zavala de González, sosteniendo que la responsabilidad del principal se funda en el riesgo creado.
[13] CNCiv., sala D, 1999/02/10 - Estalles, José M. C. 17 de Agosto Cía. De Transportes Línea 26) Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 1999, p. 871. CCiv. y Com., San Martín, sala II, 2003/09/04. T., E. c. Expreso General Sarmiento), Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2004, p. 516. (Vease estos a título de ejemplo, al finalizar el presente trabajo explicaremos algunos fallos con mayor intensidad)
[14] CHABAS, François, Publicado en: LA LEY 1990-E, 1252
[15] SC Buenos Aires, octubre 20-970, LA LEY, 144-539, 27.136-S.
[16] CNCiv., sala D, diciembre 31-964, LA LEY, 117-757; C2ªCC La Plata, sala I, agosto 26-969, Rep. LA LEY, XXX, 478, sum. 198.
[17] CNCiv., sala D. octubre 16-963, LA LEY, 113-41.
[18] CNCiv., sala F, setiembre 12-963, LA LEY, 113-221.

[19] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 1993/04/15 ~

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